(De)codificare la giurisprudenza?

L’evidente contraddittorietà tra il valore formalmente attribuito alla giurisprudenza ed il ruolo da essa effettivamente svolto nella concreta configurazione del diritto in action, da lungo tempo avvertita in sede scientifica, risulta oggi ancor più enfatizzata dallo sviluppo di logiciels di giustizia predittiva. Questi ultimi, anzi, lasciano emergere un aspetto del fenomeno giurisprudenziale tendenzialmente trascurato dall’Accademia: il potere della massa. Fintantoché il dibattito si concentri sulle Corti superiori, infatti, può facilmente comprendersi che l’attenzione sia rivolta alla selezione qualitativa dei precedenti, posto che la loro inflazione, se si rivela problematica finanche nei sistemi che accolgono la regola dello stare decisis – come testimoniava già 25 anni fa Jolowicz –, diviene fatale in Paesi dove l’effettività della funzione nomofilattica è affidata esclusivamente all’autorevolezza (e dunque alla persuasività e non contraddittorietà) delle pronunce dei Giudici di legittimità. Di qui, la necessità di calcolare il peso specifico di ciascuna decisione. L’intervento dei Collegi supremi, tuttavia, è percentualmente esiguo e tendenzialmente tardivo, sicché i rapporti giuridici risultano regolati (almeno) per anni (se non definitivamente) dalla giurisprudenza di merito. Non stupisce, allora, che gli strumenti di calcolo predittivo si siano concentrati sull’analisi massiva, al fine di orientare la primordiale determinazione delle parti (settlement o litigation?) in base agli indirizzi maggioritari. Con ciò, peraltro, le potenzialità applicative risultano sfruttate solo in parte. Dinanzi a testi non chiari e alla lunga attesa per ottenere l’unica «interpretazione del significato della legge “affidabile” per la collettività», ci si chiede se le decisioni di merito, quando convergenti in misura non trascurabile, non possano costituire la fonte (consuetudinaria) di regole di comportamento attuali e di un affidamento tale da garantire gli operatori innanzi ad eventuali, future smentite ad opera delle Corti di vertice. In sostanza, di diritto vivente.