Contratti pubblici e negozi transtipici a responsabilità aggravata

E’ noto il complesso percorso di integrazione tra gli Stati nell’ambito della Comunità europea, prima, e nell’Unione Europea, poi, avviato con il mercato comune e proseguito, non senza contraddizioni e, talvolta, battute di arresto, con la creazione di istituzioni europee e l’emanazione di norme sovranazionali, volte anche al perseguimento anche di politiche sociali e di tutela della persona umana. Ed è proprio in questa prospettiva che le medesime istituzioni europee hanno avviato l’armonizzazione del diritto privato degli Stati nazionali , in particolar modo del diritto dei contratti. Il pluralismo delle fonti del diritto, che deriva evidentemente dalla parziale cessione di sovranità in favore delle istituzioni europee, e la produzione talvolta massiva di norme, da parte di queste ultime, hanno imposto il complicato adeguamento, anche in Italia, degli insegnamenti e delle tradizionali categorie civilistiche con quelle introdotte dall’Unione. Questo processo di osmosi tra vecchie e nuove categorie e di frantumazione degli schemi classici emerge, in modo forse ancora più evidente, in un settore già soggetto ad una disciplina particolare, ovverosia il diritto dei contratti della Pubblica amministrazione, che oscilla costantemente tra diritto privato e diritto amministrativo. Più in particolare, le norme europee hanno stravolto, tra gli altri, un principio sino a poco tempo fa piuttosto consolidato nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, ovverosia quello della rilevanza delle qualità personali del contraente privato, per l’appunto sotteso – sia pure con talune peculiarità – ai contratti pubblici. Si ammette ora il trasferimento temporaneo dei requisiti tecnici ed economici, da un operatore economico che ne è dotato ad un altro che ne è privo e li utilizza per eseguire appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Si allude, evidentemente, all’«avvalimento». Lo strumento, mediante il quale il prestito avviene, è il contratto. Dottrina e giurisprudenza l’hanno ricondotto, talvolta, al contratto atipico mentre, in altre recenti decisioni, ne hanno affermato la tipicità. Tuttavia, esso non può essere considerato, in senso stretto, tipico o atipico: l’«avvalimento», infatti, rappresenta, esclusivamente, la ragione pratica (la causa) di quell’atto di autonomia privata, che trasferisce i requisiti da un operatore all’altro. Per questo motivo, sono conclusi contratti tipici oppure atipici e la scelta, verso l’uno o l’altro schema negoziale, dipende, in primo luogo, dalla tipologia dei stessi requisiti, che sono, di volta in volta, richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice. E’ frequente, peraltro, che siano combinati elementi di più tipi: tuttavia, proprio perché consente l’adempimento delle obbligazioni sorte dall’appalto pubblico, il contratto di avvalimento riceve, in parte, la disciplina dettata per quel rapporto (di appalto), particolarmente per ciò che concerne rischi e responsabilità, aggravati per l’operatore che concede la disponibilità delle proprie risorse. Gli accordi di avvalimento, in definitiva, vanno considerati come contratti transtipici, perché caratterizzati da una o più cause, definite dalla legge e (oppure) dalle parti, e dall’applicazione di una regolamentazione comune in materia di forma, di interpretazione, di rimedi avverso l’altrui inadempimento e di rischi contrattuali, che deriva dalla peculiare finalità dell’atto. In altri casi, il legislatore ha utilizzato schemi già riconosciuti o comunemente impiegati nella prassi degli affari e, dunque, socialmente tipici. Si fa riferimento, in particolar modo, a due contratti che rientrano nel c.d. partenariato pubblico privato di natura contrattuale, ossia la «locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» ed il «contratto di disponibilità», regolati, rispettivamente, agli artt. 187 e 188 del codice dei contratti pubblici. Tuttavia, la disciplina di tali accordi subisce – in considerazione di norme e provvedimenti dell’U.E., talvolta riferite alla contabilità degli enti pubblici – una consistente deroga sotto molteplici profili, che ne altera, almeno in parte, la disciplina legale o, comunque, quella comunemente stabilita in via convenzionale. A carico dell’operatore economico, che conclude l’accordo con la P.A., sono infatti posti rischi contrattuali più ampi rispetto a quelli previsti per operazioni che hanno caratteristiche analoghe nell’ambito dei rapporti tra privati.