Il controllo giudiziario di gruppo

L'indagine ha per oggetto l'ammissibilità di un controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. esteso al gruppo e distingue due fattispecie di analisi: una "in discesa", su iniziativa dei soci della capogruppo ed estesa alle controllate; e l'altra "in risalita", su iniziativa dei soci delle controllate a risalire sulla capogruppo. Si parte dalla constatazione di fatto della idoneità del pregiudizio subito dalla controllata ad abbattersi sulla stessa capogruppo, e della complessità del meccanismo di produzione dei cd.vantaggi compensativi. Trattandosi di strumento diretto alla prevenzione dell'illecito di gruppo, la questione della ammissibilità si pone in termini distinti rispetto al concordato preventivo (di gruppo). La definizione del Codice della crisi e dell'insolvenza (la bozza approvata dal Consiglio dei Ministri 8 novembre 2018 non ha subito rilevanti modifiche con l'emanazione del d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14) offre peraltro l'occasione per una prima riflessione sul sistema di procedural coordination introdotto per il gruppo di società: ove si prevede all'art. 291 II co. cod.ins. una estensione del controllo giudiziario anche "nei confronti di amministratori e sindaci delle società del gruppo non assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziario". In questo ambito non è di certo priva di rilevanza l'aggiunta del II co. dell'art. 2086 c.c. (ad opera dell'art. 375 cod.ins.), da cui sorge l'interrogativo se ed in che termini la capogruppo possa ritenersi tenuta ad intervenire in presenza di una situazione di crisi circoscritta ad una o più controllate. La risposta è affermativa allorquando la crisi della controllata sia stata ingenerata dall'attuazione delle direttive della capogruppo (che qui deve certamente assumere iniziative, onde fugare il rischio di esposizione ad azioni risarcitorie ex art. 2497 c.c.); non sembra invece che -al di là di questa ipotesi, ed allorquando non risulti effettivamente l'attitudine del pregiudizio ad allargarsi all'impresa di gruppo- possa sostenersi la sussistenza di un obbligo incondizionato di salvataggio della capogruppo. Si evidenzia tuttavia anche alla luce delle innovazioni del Codice della crisi e dell'insolvenza, come l'istituto del controllo giudiziario di gruppo possa risultare valorizzato, nella logica della prevenzione (della crisi e) dell'illecito di gruppo; ma i profili restano comunque su piani concettuali distinti, per cui l'ammissibilità di un controllo giudiziario di gruppo deve essere vagliata al di là della contingenza di una situazione di crisi. L'efficienza dello strumento di prevenzione viene soppesata in rapporto alla operatività della disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento di cui all'art. 2497 c.c., tramite cui i soci delle società "vassalle" possono ottenere il risarcimento del danno derivato dalla direzione e coordinamento. Su questa base, si evidenzia come mentre i soci di minoranza della capogruppo possono procedere alla denunzia ex art. 2409 c.c. e non godono invece della legittimazione all'esercizio dell'azione di responsabilità da direzione e coordinamento, parimenti i soci delle controllate sono coperti dal ricorso alla disciplina dell'art. 2497 c.c. ma non è prevista in loro favore alcuna legittimazione al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. Una asimmetria alla cui base si tratta di verificare se vi sia o non, una ratio di carattere logico-funzionale. In effetti, se il potere di gestione dell'impresa di gruppo appartiene ex art. 2380 bis c.c. all'organo di amministrazione della capogruppo, ne consegue che - al di là della distinzione fra le organizzazioni ed i relativi patrimoni - alcun ruolo può giocare il socio di minoranza della controllata: diversamente opinando, è fondato il rischio di minare la efficienza e la velocità dell'azione di gruppo, la cui strategia non può che essere decisa all'apice della struttura imprenditoriale. In tal senso, la legittimazione all'esercizio dell'azione di responsabilità ex art. 2497 c.c. -per il cd. socio esterno al gruppo- appare in fondo come un'adeguata forma di tutela, a carattere risarcitorio, che si pone in termini di tecnica alternativa di protezione rispetto a quella preventiva ed a carattere reale, propria del controllo giudiziario; entro cui può perciò trovare rilevanza (come condizione di inammissibilità dell'azione, per carenza di interesse ad agire) un giudizio sulla adeguatezza della strategia complessiva del gruppo, che tenga conto della effettiva produzione di meccanismi di compensazione entro un ragionevole periodo temporale. Determinante infine è la constatazione che -finquando la direttiva della capogruppo non riceva un principio di esecuzione o comunque non sia condivisa dagli amministratori a valle dell'azione di gruppo (non essendo tenuti gli stessi ad un adempimento necessitato)- non può nemmeno configurarsi il presupposto della tutela che è dato dal pericolo di danno per la società controllata. "In discesa" invece il controllo giudiziario di gruppo sembra pienamente ammissibile senza limiti tipologici. L'estensione della tutela discende non solo dalla valorizzazione del profilo reale dell'impresa di gruppo e sulla esigenza di impedire un vuoto di tutela (ed il correlato rischio di una trasformazione allo scopo abusivo di impedire l'accesso allo strumento), ma anche dalla tendenza normativa di espansione dell'istituto, dimostrata già dall'art. 13 d.lgs. n. 100/2017 (in tema di società a partecipazione pubblica) e in generale ora dal nuovo VII comma dell'art. 2477 c.c. (aggiunto ex art. 379 II co. cod.ins.) che ha disposto l'applicazione generalizzata dell'art. 2409 c.c. alle s.r.l. ancorchè prive del collegio sindacale. Un sistema di tutele quindi (art. 2409 e 2497 c.c.) che - al di là della operatività delle nuove disposizioni sulla crisi d'impresa, rilevanti in tema di gruppi- consente di offrire un'adeguata risposta all'illecito gestorio di gruppo sia in termini preventivi che repressivi nell'ordinamento giuridico italiano, che tutto sommato può dirsi all'avanguardia nel panorama internazionale.