Illustrato il metodo ed individuati i settori nei quali si è svolta la ricerca dell’Unità fridericiana volta a tracciare gli itinerari della dottrina e del suo impatto sulle Corti di vertice, lo studio sulla struttura complessa del rapporto obbligatorio e sui modelli di responsabilità civile in Germania, Francia e Italia è effettuato esaminando la circolazione giurisprudenziale trans-sistematica di alcuni modelli dottorali (teoria delle violazioni positive del contratto, dottrina del “contatto sociale”, obblighi di protezione e di sécurité, obbligazione senza obbligo primario di prestazione, effetti di protezione del contratto rispetto a terzi, obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, danno da perdita di chance, rapporto di causalità in ambito civile e penale, ingiustizia del danno, danni biologico, morale ed “esistenziale”, rapporti tra le responsabilità delittuale e contrattuale e i modelli d’imputazione, danni da perdita della vita e da “nascita malformata” ecc.), allo scopo di privilegiare, rispetto ad un approccio dogmatico, la comprensione storico-comparativa delle ragioni della loro esistenza. L’impatto della dottrina sulle Corti di vertice non viene misurato soltanto in termini statistici e nel breve periodo, ma descritto nel tragitto percorso da ciascun modello, sulla base delle idee propulsive della letteratura giuridica, nazionale e straniera, e della sua ricezione, non sempre fedele, da parte della giurisprudenza. Così il comparatista, oltre ad essere “intermediario” della ricezione, può svolgere una funzione di verifica e di controllo, contestualizzando il modello (dottrinale-giurisprudenziale) nell’ordinamento di origine e in quello recipiente. L’indagine, che muove – nell’ambito dell’attuale dibattito sulla “dottrina delle Corti” e sulla “giurisprudenza che si fa dottrina”– da recenti quanto significative sentenze della Cassazione italiana, francese e tedesca, affronta taluni esempi paradigmatici: l’ambigua nozione di “contatto sociale” (kraft sozialen Kontaktes) e la sua contrapposizione all’idea di “contatto negoziale” (geschäftliche Kontakte, di cui al § 311 BGB); la “connessione” funzionale delle obbligazioni di sécurité e delle Schutzpflichten alla prestazione e la questione degli obblighi di protezione “puri” o “isolati”; le ragioni della riforma (ispirata alle “scoperte giuridiche” della dottrina tedesca, poi adottate in giurisprudenza) del diritto delle obbligazioni in Germania, anche in considerazione dei limiti del sistema di responsabilità delittuale (§ 823 ss. BGB) e delle discordanti normative in tema di responsabilità degli ausiliari (§§ 278 e 831 BGB); la responsabilità da affidamento derivante da status professionale, ma nell’ambito di una disciplina uniforme degli ausiliari del debitore (art. 1228 c.c.), ecc. Rilevata la “specificità” della culpa in contrahendo, si esplorano i temi delle prestazioni “non dovute” come fonte di obblighi di protezione e della possibile ricostruzione dei “rapporti di cortesia” all’interno di un paradigma relazionale. L’esperienza francese si caratterizza per il carattere “accessorio”, strumentale e rimediale delle obbligazioni di sécurité e per un collegamento sistematico con le regole della responsabilità delittuale. Emblematiche, in proposito, l’evoluzione della giurisprudenza d’oltralpe e le recenti proposte di riforma della dottrina ispirate al regime del concorso o alla “decontrattualizzazione” delle obbligazioni di sécurité-moyens, al fine di garantire al “contraente” e al terzo una medesima tutela giuridica fondata su regole di responsabilità oggettiva, ora contrattuale, ora delittuale (art. 1384, comma 1). Nel diritto tedesco, in presenza di un ridimesionamento degli obblighi di protezione “puri” o “isolati” a quelli che discendono da ähnliche geschäftliche Kontakte (e non da un mero “contatto sociale”), si pone oggi il problema della partizione tra leistungsbezogene Nebenpflichten e nicht leistungsbezogene Nebenpflichten (§ 241, commi 1 e 2) al fine di individuare il tipo di rimedio esigibile. In presenza dell’impraticabilità del solo approccio dogmatico-tassonomico, si suggerisce di adottare un metodo ispirato alla scelta del rimedio (risarcitorio o in forma specifica) in concreto esigibile. Constatata la rispondenza delle diverse soluzioni dottrinali e giurisprudenziali alle esigenze storiche ed alle caratteristiche sistematiche di ciascun diritto, si sottolinea il fenomeno dell’“equivalenza” e della “simmetria” dei regimi di imputazione della responsabilità in ambito delittuale e contrattuale, che spinge a un superamento della partizione e all’unificazione dei modelli di responsabilità in un itinerario che conduce dalla colpa alla strict liability. Questi ed altri esempi illustrano le dinamiche circolatorie tra dottrina e giurisprudenza, pur nella consapevolezza delle difficoltà, ma anche del fascino, di una ricerca condotta su paesi che non professano la citazione esplicita sulla base di un crittotipo di stampo post-illuministico, ma nei quali è del pari indubitabile che i giudici, da sempre, pur senza rivelare la fonte bibliografica, conformino le loro decisioni alle diverse posizioni della dottrina. In tal modo la dottrina e le Corti di vertice concorrono a formare un diritto che si riappropria del significato più autentico del termine iurisprudentia, nel senso etimologico di iuris prudens. Tale realtà, espressione di quel dinamismo che permea tutti gli ordinamenti, non impedisce alla scienza giuridica di dover ricostruire il sistema, proprio sulla base dei nuovi dati che assumono un valore ordinante e determinante. La giurisprudenza di legittimità, talvolta, più che essere influenza dal prestigio di un certo Autore, dal “rigore” delle sue argomentazioni e costruzioni sistematiche, sembra recepire (pur sempre dalla dottrina) quegli orientamenti che, nel caso concreto, sono funzionali a realizzare un proprio ed autonomo disegno di politica del diritto. Allora lo stesso discorso giuridico sulla struttura dell’obbligazione, sui modelli di responsabilità e, più in generale, sugli istituti del diritto civile trascende il piano della pura dogmatica e risulta comprensibile soltanto sulla base delle scelte di policy effettuate dalle Corti in ordine al concreto assetto degli interessi divisati, sulla base delle peculiari caratteristiche sistemiche che sono proprie di ciascun diritto.

QUANDO LA DOTTRINA SI FA GIURISPRUDENZA

PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, ANTONINO
2016

Abstract

Illustrato il metodo ed individuati i settori nei quali si è svolta la ricerca dell’Unità fridericiana volta a tracciare gli itinerari della dottrina e del suo impatto sulle Corti di vertice, lo studio sulla struttura complessa del rapporto obbligatorio e sui modelli di responsabilità civile in Germania, Francia e Italia è effettuato esaminando la circolazione giurisprudenziale trans-sistematica di alcuni modelli dottorali (teoria delle violazioni positive del contratto, dottrina del “contatto sociale”, obblighi di protezione e di sécurité, obbligazione senza obbligo primario di prestazione, effetti di protezione del contratto rispetto a terzi, obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, danno da perdita di chance, rapporto di causalità in ambito civile e penale, ingiustizia del danno, danni biologico, morale ed “esistenziale”, rapporti tra le responsabilità delittuale e contrattuale e i modelli d’imputazione, danni da perdita della vita e da “nascita malformata” ecc.), allo scopo di privilegiare, rispetto ad un approccio dogmatico, la comprensione storico-comparativa delle ragioni della loro esistenza. L’impatto della dottrina sulle Corti di vertice non viene misurato soltanto in termini statistici e nel breve periodo, ma descritto nel tragitto percorso da ciascun modello, sulla base delle idee propulsive della letteratura giuridica, nazionale e straniera, e della sua ricezione, non sempre fedele, da parte della giurisprudenza. Così il comparatista, oltre ad essere “intermediario” della ricezione, può svolgere una funzione di verifica e di controllo, contestualizzando il modello (dottrinale-giurisprudenziale) nell’ordinamento di origine e in quello recipiente. L’indagine, che muove – nell’ambito dell’attuale dibattito sulla “dottrina delle Corti” e sulla “giurisprudenza che si fa dottrina”– da recenti quanto significative sentenze della Cassazione italiana, francese e tedesca, affronta taluni esempi paradigmatici: l’ambigua nozione di “contatto sociale” (kraft sozialen Kontaktes) e la sua contrapposizione all’idea di “contatto negoziale” (geschäftliche Kontakte, di cui al § 311 BGB); la “connessione” funzionale delle obbligazioni di sécurité e delle Schutzpflichten alla prestazione e la questione degli obblighi di protezione “puri” o “isolati”; le ragioni della riforma (ispirata alle “scoperte giuridiche” della dottrina tedesca, poi adottate in giurisprudenza) del diritto delle obbligazioni in Germania, anche in considerazione dei limiti del sistema di responsabilità delittuale (§ 823 ss. BGB) e delle discordanti normative in tema di responsabilità degli ausiliari (§§ 278 e 831 BGB); la responsabilità da affidamento derivante da status professionale, ma nell’ambito di una disciplina uniforme degli ausiliari del debitore (art. 1228 c.c.), ecc. Rilevata la “specificità” della culpa in contrahendo, si esplorano i temi delle prestazioni “non dovute” come fonte di obblighi di protezione e della possibile ricostruzione dei “rapporti di cortesia” all’interno di un paradigma relazionale. L’esperienza francese si caratterizza per il carattere “accessorio”, strumentale e rimediale delle obbligazioni di sécurité e per un collegamento sistematico con le regole della responsabilità delittuale. Emblematiche, in proposito, l’evoluzione della giurisprudenza d’oltralpe e le recenti proposte di riforma della dottrina ispirate al regime del concorso o alla “decontrattualizzazione” delle obbligazioni di sécurité-moyens, al fine di garantire al “contraente” e al terzo una medesima tutela giuridica fondata su regole di responsabilità oggettiva, ora contrattuale, ora delittuale (art. 1384, comma 1). Nel diritto tedesco, in presenza di un ridimesionamento degli obblighi di protezione “puri” o “isolati” a quelli che discendono da ähnliche geschäftliche Kontakte (e non da un mero “contatto sociale”), si pone oggi il problema della partizione tra leistungsbezogene Nebenpflichten e nicht leistungsbezogene Nebenpflichten (§ 241, commi 1 e 2) al fine di individuare il tipo di rimedio esigibile. In presenza dell’impraticabilità del solo approccio dogmatico-tassonomico, si suggerisce di adottare un metodo ispirato alla scelta del rimedio (risarcitorio o in forma specifica) in concreto esigibile. Constatata la rispondenza delle diverse soluzioni dottrinali e giurisprudenziali alle esigenze storiche ed alle caratteristiche sistematiche di ciascun diritto, si sottolinea il fenomeno dell’“equivalenza” e della “simmetria” dei regimi di imputazione della responsabilità in ambito delittuale e contrattuale, che spinge a un superamento della partizione e all’unificazione dei modelli di responsabilità in un itinerario che conduce dalla colpa alla strict liability. Questi ed altri esempi illustrano le dinamiche circolatorie tra dottrina e giurisprudenza, pur nella consapevolezza delle difficoltà, ma anche del fascino, di una ricerca condotta su paesi che non professano la citazione esplicita sulla base di un crittotipo di stampo post-illuministico, ma nei quali è del pari indubitabile che i giudici, da sempre, pur senza rivelare la fonte bibliografica, conformino le loro decisioni alle diverse posizioni della dottrina. In tal modo la dottrina e le Corti di vertice concorrono a formare un diritto che si riappropria del significato più autentico del termine iurisprudentia, nel senso etimologico di iuris prudens. Tale realtà, espressione di quel dinamismo che permea tutti gli ordinamenti, non impedisce alla scienza giuridica di dover ricostruire il sistema, proprio sulla base dei nuovi dati che assumono un valore ordinante e determinante. La giurisprudenza di legittimità, talvolta, più che essere influenza dal prestigio di un certo Autore, dal “rigore” delle sue argomentazioni e costruzioni sistematiche, sembra recepire (pur sempre dalla dottrina) quegli orientamenti che, nel caso concreto, sono funzionali a realizzare un proprio ed autonomo disegno di politica del diritto. Allora lo stesso discorso giuridico sulla struttura dell’obbligazione, sui modelli di responsabilità e, più in generale, sugli istituti del diritto civile trascende il piano della pura dogmatica e risulta comprensibile soltanto sulla base delle scelte di policy effettuate dalle Corti in ordine al concreto assetto degli interessi divisati, sulla base delle peculiari caratteristiche sistemiche che sono proprie di ciascun diritto.
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