Comparazione giuridica e storia nello studio del diritto del tempo presente

Un itinerario sul ruolo epistemico della comparazione giuridica e della storia dei diritti, quali strumenti di conoscenza e di comprensione del diritto del tempo presente, caratterizzato, per ogni dove, dalla lotta tra le fonti di produzione del diritto e dalla molteplicità dei “punti di osservazione”. Superata l’epoca nella quale la comparazione doveva assumersi l’onere di provare costantemente la sua “utilità”, attraverso l’illustrazione di innumerevoli scopi teorici e pratici, non v’è più nessuno che dubiti dell’essenziale contributo epistemologico del metodo comparativo, soprattutto “dinamico”, e della faticosa e mutevole costruzione di una scienza dei sistemi, ai fini dell’elaborazione e della discussione della cultura giuridica dell’era presente. Tramontata la stagione che, proprio sulla base del paradosso della scuola storica, ha tentato di costruire l’idolatria della Rechtswissenschaft, separando la conoscenza scientifica da quella storica e postulando una scienza giuridica “senza storia” ed una “storia senza scienza”, abbandonato l’approccio olistico nello studio delle culture giuridiche, la comprensione storico comparativa dei diritti d’ogni spazio e tempo diviene l’unico metodo di conoscenza scientificamente valido. La c.d. globalizzazione dei rapporti economici, sociali e giuridici, agevolata dalla facilità e dalla rapidità delle comunicazioni trans-continentali, il ruolo trainante delle economie anglo-sassoni e la conseguente convergenza tra civil e common law, il ridimensionamento del sistema socialista e il suo graduale allineamento ai diritti occidentali (con riferimento non soltanto ai diritti post-sovietici, ma anche alla Cina), la prepotente emersione del mondo giuridico non europeo (si pensi, ad es., ai paesi islamici, latino-americani, africani e orientali), la creazione di un diritto comune delle Unioni regionali in Europa, in Asia, in America e in Africa, non più limitato ai soli rapporti economici e commerciali, l’affievolirsi, quindi, del particolarismo giuridico prodotto dalla sovranità esclusiva degli Stati nazionali, ecc., sono alcuni dei fattori che accrescono, oggi, la necessità di uno studio storico comparativo dei diritti volto non soltanto alla conoscenza e alla comprensione dei nuovi modelli di organizzazione sociale, ma anche alla riflessione scientifica e alla discussione critica su dogmi e categorie ordinanti. Il diritto, come prodotto sociale, è il frutto di fattori economici, politici, ideologici, tradizionali, religiosi, morali, ecc., che si possono definire, lato sensu, “storici”. Ogni ordine giuridico ha un’esistenza storica, quindi relativa, poiché dipende dalle condizioni storico-sociali del suo tempo e del suo spazio. Qualsiasi esperienza giuridica, come fenomeno culturale, trova la sua origine non in un diritto naturale assoluto ed astratto, ma nella concreta realtà storica della relativa società e nel sistema di valori che di essa è a fondamento. Storicità dei diritti significa relatività e mutazione. Non significa, invece, esistenza di un’infinità caotica di diritti, isolati reciprocamente, sulla base di una visione che deduce, in modo tautologico, la loro “incommensurabilità” dalla loro varia e diversa esistenza. Pur non sussistendo alcun legame predeterminato di causa ad effetto, come nelle scienze naturali, popolo e società, diritto e sistema di valori non sono elaborati in un tempo e in uno spazio astratti e liberi da ogni contingenza, ma sono invece condizionati dai fattori storici e sociali della situazione spazio-temporale nella quale vivono. La storia delle diverse nazioni e dei loro diritti diviene comprensibile soltanto se la si colloca nel quadro della cultura alla quale questi paesi appartengono. In tal modo la storicità del diritto disvela non soltanto la relatività e la molteplicità degli ordini giuridici, ma anche la variazione dei sistemi di valori giuridico-sociali che, nelle diverse epoche, connotano le singole culture. Per ciò la relatività storicamente condizionata degli ordinamenti e dei sistemi di valori trova una spiegazione e un limite nel sistema culturale, nella Weltanschauung che caratterizza, sulla base di specifiche coordinate spazio-temporali, una determinata società. Storia, società e civiltà sono idee consustanziali alla nozione di tradizione giuridica. Abbandonato l’approccio storiografico classico, si apre alla percezione dello storico-comparatista la dimensione della lunga durata, essenziale per cogliere i caratteri profondi di una tradizione giuridica. Essa, come prodotto di una pluralità di fattori che interagiscono sul piano storico pone il fenomeno giuridico all’interno di una cultura che è espressione di una civiltà. Pone un sistema giuridico in una prospettiva culturale.