La proporzione innova il tradizionale approccio al tema della prova: luci ed ombre della nuova cultura probatoria promossa dall'ordine europeo di indagine penale.

Il d.lgs. 21 giugno 2017 n. 108 innova, sia pure con luci ed ombre, l’approccio tradizionale al tema della circolazione della prova. Da un lato, il legislatore promuove la nuova “dimensione probatoria” del mutuo riconoscimento, che consente l’acquisizione della prova nello spazio giuridico europeo con utilizzabilità nella giurisdizione diversa da quella dove la prova è stata raccolta, prevede la regola della prevalenza della lex loci sulla lex fori ma, allo stesso tempo, autorizza che le relazioni tra queste siano lasciate alla volontà dello Stato di emissione; dall’altro, riconosce al principio di proporzione la natura di elemento della legalità del procedere probatorio nelle occasioni in cui l’acquisizione dell’atto di indagine o della prova si manifesti con attività intrusive nelle libertà e nei diritti procedurali della persona e l’aggressione non è giustificata da fatti di particolare gravità. In questi termini, la proporzionalità si propone come insieme dell’impegno a riconoscere gli atti probatori compiuti secondo i diversi sistemi e della tutela delle garanzie procedurali: intaccate le seconde, viene meno il primo. Si realizza così il dominio della proporzione sul reciproco riconoscimento, ogniqualvolta il bilanciamento di valori proposto dallo strumento del mutuo riconoscimento – in questo caso, dall’OEI – è cedevole rispetto ai diritti ed alle libertà dell’individuo.