Impresa ed insolvenza nella rete priva di soggettività giuridica

Lo svolgimento dell'attività di rete priva di soggettività giuridica pone la questione della disciplina applicabile all'insolvenza del fondo patrimoniale di rete. L'indagine esamina le conseguenze derivanti dall'abuso del beneficio della responsabilità limitata nella inconfigurabilità giuridica di un autonomo imprenditore collettivo sottoponibile a fallimento, valorizzando il vincolo contrattuale di destinazione allo scopo nell'ambito di una tendenza dell'ordinamento giuridico di semplificazione della funzione di rafforzamento di gruppo. Si parte dalla esigenza di una rimeditazione del rapporto "soggetto - oggetto" nella ricostruzione della fattispecie dell'impresa collettiva, in ragione della analisi delle conseguenze sistematiche della nuova disciplina della trasformazione eterogenea e di un raffronto comparativo delle organizzazioni costituite per il rafforzamento di un gruppo di imprese (consorzi, reti e società consortili). Si procede pertanto alla individuazione delle distinte sfere di gestione di siffatte organizzazioni (con o senza soggettività giuridica), che risiedono nella gestione "per conto" del singolo (cd. sostituzione gestoria) e nell'attività organizzativa; evidenziandosi per l'appunto che quest'ultimo tipo di gestione risulta godere del beneficio della responsabilità limitata sia nel consorzio che nella rete di imprese (quale che ne sia la forma: rete contratto e rete soggetto). A seguito dunque della disamina comparativa dei tratti essenziali della disciplina della insolvenza delle organizzazioni in questione, si procede alla identificazione dell'oggetto della trattazione: la insolvenza del fondo di rete priva di soggettività giuridica, a beneficio della responsabilità limitata. Si pone la questione preliminare di una eventuale ricostruzione della fattispecie in termini di comunione di impresa; e al di là della ritenuta inammissibilità della fattispecie quale tertium genus fra comunione e società, si evidenzia come per via del ricorso ad una rappresentanza diretta si assista in fondo ad una segmentazione giuridica dell'attività svolta nella misura in cui non è dato riscontrare un criterio unitario sul piano giuridico di imputazione dell'attività; ed in conseguenza viene a negarsi la configurabilità di una autonoma impresa collettiva la quale invece presuppone la spendita del nome della organizzazione e la sopportazione del rischio di impresa. Il che non impedisce tuttavia di assoggettare ad un regime di comunione il fondo di rete costituito dalle imprese aggregate, ed in particolare di qualificarlo come una comunione di azienda (fattispecie disciplinata anch'essa dalla trasformazione eterogenea). In tal modo, il discorso viene ricondotto alla tradizionale distinzione fra contratto plurilaterale a scopo comune e contratto associativo, atteso che si è in presenza come evidente di un contratto plurilaterale ed a scopo comune che tuttavia (e dunque i relativi concetti possono essere scissi) non è propriamente associativo (secondo la tesi che qualifica per contratto associativo il contratto plurilaterale che abbia per effetto l'attribuzione della soggettività giuridica). Non si ritiene dunque potersi configurare una impresa collettiva, proprio in quanto manca l'elemento essenziale (della impresa collettiva dato da) la spendita del nome di una organizzazione dotata di autonoma soggettività che possa quindi fungere da criterio di imputazione dell'attività. La particolarità della gestione contrattuale di rete risiede nella circostanza che pur in assenza della soggettività giuridica, il fondo di rete gode del beneficio della responsabilità limitata. Questo regime si spiega in ragione di un effetto di separazione patrimoniale (eventualmente anche a seguito di una doppia destinazione mediante apporto al fondo di rete di patrimonio destinato ex art. 2447 bis c.c.), di cui tuttavia vengono a potersi individuare alcune condizioni di corretto utilizzo. In particolare, da un lato siffatto beneficio è riservato alla attività propriamente organizzativa, per cui non può operare di certo nella sostituzione gestoria "per conto" del singolo. E dall'altro può essere preservato soltanto in presenza dello svolgimento di un'attività che risulti effettivamente rispondente allo scopo contrattuale come dettagliato nel programma contrattuale e nell'osservanza della funzione della fattispecie legale, con la conseguenza che in caso di una sua elusione, l'attività svolta dal mandatario comune si qualifica in fondo come un'attività di rappresentanza senza potere: in tal modo, se ne ricava la inoperatività del beneficio della responsabilità limitata, in quanto si riscontra la insussistenza a monte della condizione di operatività dell'effetto legale di separazione patrimoniale; peraltro, in caso di svolgimento di fatto di attività lucrativa e sostanziale ratifica dell'attività svolta dal mandatario comune dalle imprese aggregate, non sembra nemmeno potersi ostacolare eventualmente sussistendone gli elementi la configurabilità di una supersocietà di fatto fra le imprese aggregate alla rete. Da ciò si ricava essenzialmente la necessità di osservare lo scopo contrattuale (il rafforzamento individuale e collettivo di gruppo) e così l'inammissibilità dello svolgimento di un'attività lucrativa. La violazione del vincolo di destinazione viene ad essere approfondita mediante il raffronto con i patrimoni destinati di s.p.a., ove tuttavia si rientra nel campo dei applicazione della disciplina dell'illecito gestorio (cfr. art. 156 l.f.), mentre l'inosservanza della funzione di rete viene ad essere sanzionata tramite l'inquadramento nelle vicende patologiche del rapporto obbligatorio. Ne deriva una profonda diversità fra patrimoni destinati di s.p.a. e fondo di rete, nella disciplina di repressione dell'illecito gestorio con abuso della separazione patrimoniale. Il che consente di evidenziare la diversità fra la gestione contrattuale e quella associativa, laddove si può ritenere consentito anche il superamento del beneficio della responsabilità limitata in caso di insolvenza patologica e cioè di insolvenza generata da una situazione di illecito gestorio entro cui può se del caso rientrare anche il manifesto abuso di una misura di adeguatezza patrimoniale in frode ai creditori. La differenza allora è che nella gestione contrattuale l'abuso si ribalta sulla liceità della causa, mentre nella gestione organica lo stesso viene attratto nella disciplina associativa della responsabilità per danno da illecito gestorio. La questione dunque della assoggettabilità a fallimento del fondo di rete non può che essere risolta negativamente, per assenza del presupposto dato dalla sussistenza di un autonomo imprenditore collettivo; come d'altra parte è dato riscontrare per il gruppo di società, e (ancorchè in dottrina sia stata sostenuta anche la tesi opposta) per i patrimoni destinati; nè a dirsi che si sia in presenza di una esenzione (come invece stabilito per le start up innovative), piuttosto sembra più corretto parlare di una inammissibilità del fallimento per inconfigurabilità giuridica dell'impresa collettiva. La scelta dunque dell'ordinamento giuridico di autorizzare una gestione contrattuale di rete a beneficio della responsabilità limitata, ancorchè foriera di profili sicuramente critici (per le conseguenze derivanti dalla inammissibilità del fallimento: inapplicabilità delle revocatorie, inoperatività degli strumenti di ricostruzione dell'attivo, etc.) non sembra poi così irragionevole; piuttosto vi è da chiedersi se l'ordinamento giuridico non sia stato contraddistinto da un eccessivo ricorso alla personificazione di gruppo in presenza di una funzione non lucrativa, e così in assenza di un risultato economico suscettibile di destinazione. La carica innovativa del nuovo istituto deve quindi riscontrarsi nel solco di una tendenziale rivalorizzazione del mandato: da un lato infatti nell'attività di sostituzione gestoria per conto del singolo (per effetto della gestione rappresentativa) si realizza l'imputazione diretta dell'attività e del relativo rischio d'impresa alle imprese aggregate nel cui nome l'organo comune abbia agito (così evitando, diversamente dal consorzio, ed a fortiori dalla società consortile, il caricamento del relativo rischio sulla collettività del gruppo di imprese). Dall'altro, nell'attività a carattere organizzativo come dimostrato, la violazione del limite e l'abuso del beneficio della responsabilità limitata non si imbatte nell'ostacolo della imputazione alla persona giuridica.