Tra rito e norma. La legalità prima della legge

Il saggio esplora l’emersione delle formule e dei principi della legalità penale – nulla poena, nullum crimen sine lege – in contesti ancora lontani dall’orizzonte post-rivoluzionario e ottocentesco, che affermava ormai chiaramente il monopolio statale delle leggi, intese come comandi ufficiali, conoscibili e sanzionati. Che senso allora assumevano quei principi, pur talora riaffermati dalla dottrina, in contesti i cui il termine legge poteva confondersi con la consuetudine, ed in ogni caso non rappresentava la fonte normativa egemonica, escludente tutte le altre? Nel rispondere a questa domanda, il lavoro sottolinea la necessità di collegare i limiti del potere di indagare e di punire, e gli spazi di garanzia, piuttosto che al terreno della legislazione, a quello della jurisdictio e del rispetto delle procedure: con una esemplificazione forse eccessiva ma efficace, si potrebbe dire che la formula più adatta a tempi premoderni è piuttosto quella nulla poena sine judicio. Assai prima del costituzionalismo americano e francese, fu la rivoluzione inglese, con il positivismo garantista di Th. Hobbes, e con i suoi esiti “costituzionali” – Habeas Corpus Act e Bill of Rights - ad affermare un legame stretto tra struttura della legge e tutela dei diritti, sottraendo l’una e gli altri all’arbitrium dei magistrati.